作为生母的“代孕女方”，能探视孩子吗？

 一名年轻女子与一中年男子签订代孕协议，约定所生孩子归男方抚养，女方获取报酬后不得主张任何权利。协议签订后，男女双方通过自然、直接的受孕方式生育一名女孩，并按照约定由男子将孩子带回家中与妻子共同抚养。事后，代孕方对代孕协议反悔，以孩子系其亲生为由，要求行使对女儿的探视权。男方则以双方签有代孕协议，按照协议女方获取报酬后不得主张包括探视权在内任何权利为由，拒绝了女方的要求。双方引发纠纷，最终诉至法院。

自然受孕十月怀胎生下女儿，一纸“代孕”协议能否阻绝亲生母亲的探视权？江苏省镇江市的两级法院给出了答案。

 

一念之差，为他人“代孕”

现年55岁的陈某，是江苏省镇江市的一名颇有名气的民营企业家，与妻子冯某伉俪情深。遗憾的是，陈氏夫妇膝下无儿无女，这一直是他们内心难言的痛。前些年，经过长时间的思想斗争，冯某决定作出牺牲，劝说丈夫找一个女子代孕，继承家业。陈某最终接受了妻子的建议。

陈某的生意圈中，有一个微信群，群中好友是全国各地的生意伙伴。2015年初的一天晚上，陈某在这个微信群里认识了26岁的女子郭某。郭某未婚未育，工作不稳定，对经济一定有需求。陈某觉得郭某是最好的代孕选择。于是，在微信上试探道：“我没有孩子，没有人承继我的家业，很想找个人代孕，生一个孩子来传递我的香火，你觉得我的想法可笑吗？”

“不会啊！”郭某未加思索，继续答道：“我相信一定会有女孩愿意的。”

“那你愿意帮我代孕吗？”未及对方回话，陈某随即发出第二条信息：“我可以支付一大笔代孕费用。”

此话让郭某十分生气，她发出几个发怒、张狂的表情。

“我只是开个玩笑而已，你又何必当真呢！”陈某连忙赔上不是。

然而，当晚，郭某躺在床上，怎么也睡不着。“代孕”两字一直萦绕在她的脑海：自己从来没有想过要通过代孕的方式来挣钱，可代孕的巨额报酬确实很诱惑人，代孕一次可以让自己少奋斗很多年啊。

代孕还是不代孕？接下来的几天里，郭某十分纠结。经过一番激烈的思想斗争后，她觉得到千里之外为陈某代孕，也没有人会知道。为了挣上一笔巨额费用，她决定豁出去了。经过一番讲价还价，陈某与郭某就代孕一事达成一致意见。

2015年3月24日，郭某从东北的家中赶到千里之外的江苏镇江。

初次相见，陈某对郭某很满意，两人就网上达成的口头协议，进行书面签字确认，双方共同签订《合作协议》约定：甲方陈某、乙方郭某在完全自愿的基础上达成代孕协议，乙方完全自愿为甲方代孕；代孕方即日起，其间的每个月工资为肆仟元，甲方直接于每月提前五天以现金支付给乙方；代孕总补偿金为30万元；代孕补偿金、赔偿金、生活费全部由甲方交付给代孕方指定账户；代孕方在甲方按协议付清所有费用后，不得再向甲方主张任何权利……

一朝分娩，亲生女不能相见

协议签订后，陈某告诉郭某，他从网上查获得知，代孕有三种方式：第一种是人工授精代孕，即通过医学辅助手段将需求方的精子送入代孕者的体内，在体内进行受精，并完成怀孕全过程；第二种是试管婴儿代孕，使用需求方的卵子和精子，做成试管胚胎，植入代孕者的体内完成怀孕的全过程；第三种则是自然受孕，即男方和女方直接通过发生性关系使女方怀孕。

“人工授精代孕和试管婴儿代孕，女方比较痛苦，成功率又比较低。而直接自然受孕，不但女方没有痛苦，成功率高，而且生育的孩子质量也好。”陈某向郭某征求道：“我们采取什么受孕方式代孕呢？”

郭某经过片刻的思考后，觉得去承受不必要的痛苦毫无意义，同意采用自然受孕的方式。

2015年11月，郭某成功怀孕，并于2016年8月生产一女，该医院出具的《出生医学证明》上记载母亲冯某、父亲陈某。

孩子出生后，依照双方签订的协议，陈某分期足额支付代孕费、补偿费等各种费用共计38万余元给郭某，然后将子孩抱回家中，与妻子冯某共同抚养。而郭某拿到报酬后，回到了东北家中，两人各自回到自己原来的生活圈子里。

然而，回到东北生活了一段时间后，出于母爱的天性，郭某对孩子的思念之情越来越强烈，多次从东北到江苏，恳求陈氏夫妇让她看看孩子，但都遭到拒绝。为了能看到孩子，郭某辞掉工作到来到镇江。

“孩子是我十月怀胎亲生的，是我身上掉下来的肉，难道38万元能够买断母女情吗？”每次探视遭到拒绝，郭某都痛苦万分，“我以前被金钱蒙蔽了眼睛，做错了，现在特别后悔，以后想用母爱来弥补孩子，难道又错了吗？作为一个母亲，我就没有权利见我的孩子吗？”

最终，郭某到法院主张自己对孩子的探视权。郭某诉称：我与陈某于2015年3月结识，2015年11月我怀孕，2016年8月生育一女，孩子出生不久后陈某将孩子抱走。我多次上门，希望能见上女儿一面。可是，每次都被陈某断然拒绝。我与陈某虽然不是夫妻，但我们通过自然受孕的方式怀孕生育的女儿，在法律上属于非婚生子女。按照法律的规定，非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，都享有被亲生父母探视的权利。我作为亲生母亲，依法享有对非婚生女儿的探视权。故请求法院判令我每月探望非婚生女四次，每次探视可将孩子带回生活两天，陈某应予以协助，并判令寒暑假我将非婚生女接回共同生活一半假期的时间。

陈某辩称：郭某探视孩子不利于非婚生女的身心健康，孩子自出生至今一直是我和妻子冯某在照顾；探望方式方面不具有可操作性，目前郭某并不具备抚养能力，且非婚生女目前生活在国外，探望权亦无法落实。故请求法院判决中止郭某的探望权。

陈某向法庭出示了《合作协议》，用以证明其与郭某之间签订有协议，而郭某认为，《合作协议》违背公序良俗，合法性不予认可，该协议系非婚生子协议，协议内容与本案探望权无关。

违背公序良俗，代孕协议无效

法院经审理后认为：郭某与陈某之间签订的《合作协议》，对“需求者”和“代孕者”之间的权利义务以及所生育子女的归属等内容进行约定，约定内容违背公序良俗、违反法理精神以及法律规定，该份协议系无效。虽然《合作协议》因违法而无效，但孩子是陈某在与冯某婚姻关系存续期间，与郭某通过自然、直接的受孕方式生育，是非婚生女，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。

孩子自出生开始一直由陈氏夫妇抚养照顾，与冯某形成事实上的抚养关系，依据婚姻法第27条第二款之规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定，冯某作为养育母亲，基于主观抚养意愿和事实抚养行为而成为与孩子有抚养教育关系的继母，故而上升为与生母郭某同等地位，其权利义务适用婚姻法关于父母子女关系的规定。因此，孩子有生母郭某和继母冯某两位母亲，纵观本案，继母冯某一直抚养照顾孩子且有抚养能力，生母郭某生产孩子的目的是获取补偿金等费用，生产后也未实际抚养过孩子，冯某基于抚养的主观意愿和抚养教育事实而与陈某形成有抚养关系的继父母子女关系，其作为孩子的继母与陈某共同抚养照顾孩子，已然形成一个完整家庭。

根据儿童利益最大化的原则，从有利于未成年人健康成长的角度考虑，法律赋予父或母探望权，前提是有利于子女的身心健康，孩子的出生是基于一场对价交易，陈某为求子而出高价，郭某为获取费用而生子，从郭某、陈某认识过程足可以看出二人之间无任何感情，陈某得子后依协议单独抚养孩子，拒绝郭某的探望，郭某自述挂念孩子，但在审理中并未对其生产后关心孩子的生活成长等情况举示证据材料。虽然陈某未举示目前生活资料，但从陈某高价求子的举动看，陈某尽心抚养孩子的可能性是很大的，孩子目前不足二周岁，年龄尚小，心智发育不完善，辨识能力未形成，其需要一个稳定的家庭环境，这份稳定有部分来自于家庭的完整和健康，而陈某及配偶冯某能够提供一个这样的环境供其成长，这份稳定有部分来自于排除外界干扰，形成一定的封闭空间，不因身份关系而对孩子造成困扰，让孩子心智、心理发育的过程中不受此困扰，故法院认为作为生母的郭某享有探望权，但基于上述原因探望孩子不利于孩子的身心健康，故郭某要求探望孩子的诉讼请求，法院不予支持。

一审法院据此判决驳回郭某的全部诉讼请求。

郭某不服，向镇江中级法院提出上诉。上诉理由如下：第一，一审判决认定事实错误。陈某没有举示相关证据，证明本人探视孩子存在不利的情形。一审判决认定本人不关心孩子，也是缺失常理的错误认定。一审错误认定冯某与孩子有事实的抚养关系。本人怀孕6个多月时双方终止履行协议。孩子出生后，陈某支付给本人的款项，不是代孕费，是陈某主动支付，没有双方合意。孩子出生后，陈某隐匿孩子是违法的。没有证据证明本人是专职代孕，故一审认定本人是专职代孕是错误的。第二，法律适用错误。本人享有对孩子的探望权，不能变相否定和剥夺，一审判决没有正确适用婚姻法的规定，也未依法考量对未成年人的权利保护，一审驳回本人的诉请是错误的。一审法院也未考虑陈氏夫妻的年龄和工作情况，忽略了冯某对孩子的真实情感态度。因此，请求撤销原判，改判支持本人的诉讼请求。

2019年8月13日，镇江中院经审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第一款第一项的规定，作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

“子女利益最大化”原则

随着社会经济的发展，人们生活压力的增加，不孕不育情况逐渐增多，随之而来的代孕应运而生，我国只禁止代孕行为，对于由于代孕产生的具体问题却无明确规定。但现实生活中代孕现象已岀现较多，由于代孕涉及人物关系复杂，法律关系混乱，尤其是基因母亲、意愿母亲、妊娠母亲的分离，母子关系认定复杂，代孕母亲的探望权有无也就难以确定，常成为代孕案件中的主要争议点。

对此，有关法律人士指出，代孕是非法的，不受法律保护，代孕协议无效。代孕行为本身对社会伦理道德的破坏以及跟家庭关系的破坏都是有一定影响的，不符合传统道德伦理观，违背社会风俗。但在自然式受孕的情况下所生育的孩子，代孕妈妈与孩子有血缘关系，从法律上讲，其实就是非婚生子女，孕育的男女双方是孩子的亲生父母，都应该承担孩子的抚养义务，也都享有对孩子的探视权。然而，法院在认定代孕妈妈探望权的问题上，是根据“子女利益最大化”的原则进行确定的。现实中，从事代孕的妈妈，往往不具备抚养、教育孩子的条件，而需求代孕的一方，各方面的条件一般都相对比较优越，对代孕的孩子抚养教育具有更大的优势。因此，代孕妈妈在争取探视权时，往往会因不具有“子女利益最大化”的条件而失去探视的权利。

具体到本案，承办此案的法官指出，本案的争议焦点为郭某对孩子的探视在本案中是否应当支持的问题。郭某与陈某签订的《合作协议》因违反公序良俗而无效，故该协议对双方没有法律约束力。孩子因系双方自然受孕及郭某娩出，故认定孩子系郭某、陈某之女。郭某作为孩子的亲生母亲，依法享有法律规定的权利，含孩子由陈某一方直接抚养时，郭某享有对孩子的探望权。

但是，依婚姻法第38第三款之规定，父或母一方探望子女的权利，应受最有利于未成年人原则的约束，即父或母探望子女，不利于子女身心健康的，应当暂时中止探望的权利。本案双方在探望问题上无法调和，在关系上存在一定的对立冲突，且孩子在一审辩论终结前尚不满2周岁，不适于在双方关系不和谐、互信度不高的情况下进行探望。孩子自小在陈某处生活，形成了较稳定的生活状态，在目前的情况下，亦不适合郭某所诉请的要求接回孩子共同生活的探望方式。因不利于孩子的健康成长，故目前不宜支持郭某的探望请求。